一、工作態度不佳可以開除嗎？解答雇主必知的法規依據！
工作這檔事佔據多數人的人生約 7－8 成時間，職場生涯路漫漫，別說求職者擔心一不小心選擇和自身志業相差甚遠的工作，企業同樣怕招募到不適任的員工，究竟老闆們能不能單靠「工作態度不佳」這個理由開除職員呢？答案當然是「不行」！通常會走到資遣、開除員工這一步是相當嚴重的懲處，若非逼不得已，雇主通常不會採取這類極端措施，法院解釋也會有諸多考量。
若是真的希望與潛在的不適任人選說再見，合法解僱當然是比較安全且合規的作法，依勞基法開除員工一般應參照以下 2 大法規，減少觸法疑慮：
⛑️《勞基法》第 11 條之 5 款
非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在 1 個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。
⛑️《勞基法》第 12 條第一項之 6 款
勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工 3 日，或 1 個月內曠工達 6 日者。
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30 日內為解僱期限。
《勞基法》第 12 條指涉的「情節重大」、第 11 條羅列的「不能勝任」聽起來似乎有點抽象？2 種條文在執行層面又有什麼差異？下方爵鼎將進一步說明。
二、開除員工仍需有憑有據！剖析允許開除員工的條件
雇主憑藉「直覺」面試進來的人才倘若工作表現後繼無力，甚至影響企業營運，仍舊能夠依據上述介紹的法規「有條件」的請該名員工打包走人，由於事關勞工能否養家糊口，判定細節、原則自然不能隨便。
（一）解僱員工的考量
【何謂無法勝任工作？】
根據《勞基法》第 11 條，前述 4 項相對好理解，舉凡公司正在進行併購程序，因此組織結構有變動、財務狀況不佳，需裁員縮編降低支出、適逢各種天災以致於員工不能夠正常上下班等均適用此條款，引起爭論的關鍵普遍出現在「五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，此處一般案例會分成主觀、客觀 2 類型討論。
- 客觀認定：主要為「工作能力不足」。儘管員工在工作過程中充滿幹勁、展現積極學習的態度，卻因為個人因素、不可抗力因子導致職務範疇內的能力未達預期，即屬「客觀判定沒辦法勝任」，已是違反勞動契約所訂定之情事，解僱是合理的。
像是會計帳務經常性出錯，屢次需要主管、同仁協助善後；診斷出重大疾病，近幾年需留院治療， 留職停薪超過 1 年仍無法恢復上工等。
- 主觀認定：基準在「工作意願不佳」。雖說能力符合職務內容，甚至做事能力很強，但執行任務時明顯不願意好好做，能為而不為、態度消極，實務上法院判決時也會酌情處理。因此，遇到員工工作態度不佳欲資遣，或許可以此法為主張。
譬如遲到的情形太過誇張，多次告誡仍無果；主管職管理消極卻非能力不及，造成底下下屬對於自己的工作現況與安排感到混亂等。
【情節重大如何認定？】
至於《勞基法》第 12 條與第 11 條同理，如果簽署勞動契約時謊報年齡或學歷、在職場展現出暴力傾向、洩漏商業機密給競爭對手令企業損失慘重等，解僱勞工皆有其正當性。唯獨「四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者」中的「情節重大」本身就是一個概念模糊的字眼，現階段尚未訂定統一標準，也不代表企業規章有寫，就會如預期順利允許公司開除員工，需要視個案而定，下方都是法院審查時的要點：
- 實際違規行為
- 初犯或者累犯
- 故意或者過失
- 新人或者資深
- 該行為對企業帶來的負面影響之嚴重程度
- 確定除了解僱以外別無他法
基於《勞基法》是站在保護勞工權益的立場，無論是違反主觀、客觀條件，還是情節重大有資遣、開除員工的必要，均需提出具體的發生事證、時間甚至是數據，以利法院全面性地評估，不僅對於公司有利，同時對於員工更公平。
（二）給予最後機會 ▶ 解僱最後手段性原則
爵鼎持續強調「解僱」這件事於員工的傷害性不小，因此都應遵循所謂的「解僱最後手段性原則」，也就是說企業在真正提出要開除特定勞工以前，要能夠提出佐證已考量如警告、記過、輔導、調職、降職、扣薪、制定績效改善計畫（Performance Improvement Plan, PIP）等懲處較輕之途徑幫助員工改善，最終窮途末路才進入解僱員工程序，另一方面，一旦雇主確立根據哪一條法規解僱，同樣不能夠在事後輕易改變。
毋須符合「解僱最後手段性原則」的例外情境則是已有犯下罪刑、肢體衝突致使他人住院（大部分是《勞基法》第 12 條內的內容）此類「無法預期」、「事態緊急」的狀況，否則建議各企業還是要以「解僱最後手段性原則」為依歸！
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三、開除 vs 資遣：是否支付資遣費的關鍵
事實上「解除勞僱關係」有 2 個常見名詞代表不同執行方式，分別是開除和資遣。如要進一步講述開除與資遣的差別，就要再次回到前面我們所提及的法源依據。
- 《勞基法》第 11 條 → 以「經濟性／裁員性解僱」來資遣員工，需預告、發放資遣費，可參考上方【何謂無法勝任工作？】段落所述的例子。
- 《勞基法》第 12 條 → 以「懲戒性解僱」來開除員工，預告期以及資遣費通通不強制。可參考上方【情節重大如何認定？】段落所述的例子。
單從法規而言，以下表格比較更清楚：
| 資遣 | 開除 | |
| 依循法規 | 《勞基法》第 11 條 | 《勞基法》第 12 條 |
| 預告期 | ⭕需要，根據在職年資而定 3 個月－1 年：解僱前 10 日 1－3 年之間：解僱前 20 日 滿 3 年以上：解僱前 30 日 （《勞基法》第 16 條） | ❌不需要，當天即可請員工離開 |
| 謀職假 | ⭕需要，工作時長滿 3 個月，應額外提供員工每週 2 天的有薪謀職假。（《勞基法》第 16 條） | ❌不需要 |
| 服務證明 | ⭕需要（《勞基法》第 19 條） | ⭕需要（《勞基法》第 19 條） |
| 非自願離職證明 | ⭕需要（《就業保險法》第 11 條） | ❌不需要 |
| 資遣費 | ⭕需要，根據在職年資而定 未滿 1 年：依比例計算，將到職日至離職日一律換算成「年」。 每滿 1 年：發給 0.5 個月的平均工資，最高以 6 個月為上限。 （《勞工退休金條例》第 12 條） | ❌不需要 |
| 資遣通報 | ⭕需要，資遣員工的 10 日前，企業需將被資遣員工之個人資訊列冊通報；如有天災、事變、其他不可抗力之情事（像是不到 10 天就被資遣）則以離職日起算 3 天內要申報完成。（《就業服務法》第 33 條） 若企業需大型裁員，則依《大量解僱勞工保護法》之規定辦理。 | ❌不需要 |
這裡特別補充，《勞基法》第 13 條尚有資遣、開除的但書，假如是源於女性員工因分娩、流產，或者勞工遭受職災的 2 年內治療期間而衍生的停工需求，就不能隨意解僱，而是需要呈報、等待主管單位核定是否有無法避免的外力介入，才能推進後續程序。
許多雇主可能會好奇：「為何員工不適任的一部分責任會回到企業身上，還得依規支付資遣費？」原則上自面試開始到新人入職，雇主應具有一定的識別能力，評判該名員工是否為最適當的人選，能夠符合勞動價值的期望，且錄取與否亦是由公司決定，最終做出資遣的決策也有可能只是彼此不合適而非員工失誤，從這個角度闡明，或許各間公司會比較明白為何仍需補償被資遣的勞工。不過若是依循開除員工的作法，資遣費就並非雇主義務囉！
四、員工表現不佳資遣應循序漸進！從實行步驟到案例示意
總覺得僅具備法規的基礎知識稍嫌不足，一旦真的需要員工溝通又該怎麼實踐？以下處理要點、真實案例不妨趕緊記錄下來！
（一）工作態度不佳的 5 個改善方針：主管們應採取的行動
面對員工態度不佳，首先沉著冷靜、中立客觀，先將所有的既定印象歸零、就事論事，並建議再次審視關於該員工的改善計畫是否已經完善，後續在整理員工態度不佳應資遣的案例時，也能夠更站得住腳。
- Step 1：考核評鑑標準合理。評估的指標需要能以客觀數據衡量，並且和該名員工的職務內容密切相關，同時要遵守公司內部原有的制度規範，不能因為抱持著要開除員工的心態而變得嚴苛，甚至採取比賽淘汰的做法，有失公允。
- Step 2：應有充足改善機會。從初期告知該名員工現在內部的評估考量到後續制定相關的改進方針，雇主都應提醒跟給予機會，並提供足夠的資源幫助員工通過這次試煉。
- Step 3：教育訓練加強輔導。無論是與主管一對一聊聊現在的癥結點，抑或是安排團體課程補強員工目前缺乏的知識面向、觀念矯正等管道，均建議企業多方嘗試。
- Step 4：協助安頓妥善職位。有時並非員工能力不夠，而是坐錯位置無法盡力發揮。例如多數新鮮人尚未尋覓到自己適合的職務類型，經過內部轉調之後反而如魚得水、截然不同，這時評估、幫助員工在公司內轉職不失為一個好選擇。
- Step 5：全部流程完整記錄。當雇主已經盡了一切努力，依舊沒有見到轉圜的餘地，員工的表現一直沒辦法和企業想像中的經濟價值相符，假設雇主有將前述改善措施的日期、實施對策等細節留存，針對後續進行資遣、開除時會因為提出實質事證而更順利，除了雙方好聚好散，也讓被淘汰的勞工知悉問題，在未來的職涯避免重蹈覆轍、或者找到更契合的發展。
（二）工作態度不佳資遣案例一併參考！
掌握處置的準則後，一起來看看法院對於「員工工作態度不佳」會如何解釋，補足實務方面的資訊！
【臺中地方法院 112 年度勞訴字第 91 號民事判決】
原負責船務工作的員工，在試用期期間被雇主以不能勝任工作為由，預告終止勞動契約，並要求其於當日離開公司、收回磁扣；而雇主則表示試用期間，該員工工作態度不佳，並已告知應改進事項、協議延長試用期，員工的工作狀態卻沒有見到改善。
→ ⭕由於試用期結束勞動契約的商討空間較大，因此法院判決「資遣合理」。
節錄：「法律上就勞工於試用期間有否《勞基法》第 11 條第 5 款『不能勝任工作』之認定，容許較大彈性，並未要求至確不能勝任之程度，亦不以有考核機制為必要，既已前述大致不能勝任工作的程度，亦無權利濫用之情形，所以終止勞動契約合法。」
【臺北地方法院 111 年度勞訴字第 451 號民事判決】
本為軟體工程師之員工，雇主先後數次以通訊軟體要求該名員工離職，卻未說明緣由；雇主主張該名員工出缺勤不穩定，工作未能依交付的進度完成，隨後支付預告期間工資及資遣費，認為以此可作為勞動契約終止的證明。
→ ❌由於沒有事先通知員工可能被資遣，且具體事由也並未釐清，因此法院判決「資遣不合理」。
節錄：「按《勞基法》第 11 條、第 12 條分別定有雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主本著誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張。」
【最高法院 104 年度台上字第 218 號民事判決】
某資深研發部經理負責企業主力產品之研發，為整個集團的重要業務，該名主管的行為舉止備受公司上下員工、廠商、客戶矚目，卻屢次遲到、曠職、未打卡，甚至謊稱拜訪客戶、實則上酒家享樂。
→ ⭕由於此位職員並非職場小白且為累犯，已遭員工、客戶抱怨許久，長期下來造成公司管理困擾及商譽損害，因此法院判決「開除合理」。
節錄：「《勞基法》第 12 條所謂『情節重大』應以勞工之職務及其違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之影響、勞雇間關係之緊密程度，是否達到懲戒性解僱作為衡量標準。」
【最高法院 101 年度台上字第 366 號民事判決】
雇主形容某業務代表之勞工工作態度消極、怠惰、敷衍，且與經銷商間溝通不良、通路未擴展、績效不佳等，並以此為理由予以解僱。
→ ❌由於說明之理由偏向主觀臆測、績效標準不夠客觀，因此法院判決「資遣不合理」。
節錄：「《勞基法》第 11 條所稱之『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應包含在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。相關資遣通知書並無明載任何具體事由，僅於事先印製之『離職原因』欄位勾選『《勞基法》第 11 條第 5 款』，難以認同已合法告知解僱事由。又雇主僅稱被上訴人『與經銷商配合不佳』、『衝勁不夠』等主觀感受，與被上訴人是否不能勝任工作無必然關聯。」
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