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試用期資遣爭議從何而來?全面釐清勞基法沒明說的試用期規定!

試用期資遣爭議從何而來?全面釐清勞基法沒明說的試用期規定!

每逢求職與徵才旺季,職場上對於披荊斬棘通過各種關卡的新進員工、滿心期待新血投入的雇主雙方來說,尚有「試用期」這個考驗是再自然不過的事情。只是網路上資訊如此雜亂,關於試用期這回事究竟有沒有個統一、清楚的說法呢?爵鼎深知各位的困惑,以下就為大家由淺入深逐步解答!

首先,「試用期」從名稱就能夠很好地推敲其意涵。短短的面試、筆試流程難以完整知悉員工全貌,而訂定工作試用期幫助企業更進一步檢視該錄取人員是否切合職務需求;員工亦能好好善用這個時間段,認識自己負責的工作內容、觀察公司內部環境、團隊領導風格等,所以試用期其實是一個「雙向」評量、磨合的合理程序,及時發現不合適、及早設定止損點,對於彼此來說也有好處。

其次,儘管多數人剛入職的時候,都會認為試用期很理所當然,事實上現行的《勞動基準法(勞基法)》並「沒有關於試用期的明文規定」喔!過往《勞動基準法施行細則》當中的確有撰寫到試用期不得超過 40 天,由於不合乎母法《勞動基準法》之故,早在民國 86 年就已刪除。
既然如此,你可能會問:「那這樣試用期合法嗎?」目前試用期是建構在《民法契約自由原則底下,只要不違背誠信、不抵觸法律所禁止之事項,且由勞資雙方合意,即可自由約定。白話一點就是在合法的條件底下,如果雇主和員工都同意,試用期的存在有效沒有法律上的疑慮!實際怎麼解釋不妨參考早年勞委會此篇函釋

(二)試用期合約也要白紙黑字!

試用期的約定雖然很自由,不過從根本來看仍舊攸關員工能否繼續留任與部分基本權利,所以相關任用資訊理應以「正式僱傭合約」的形式比照辦理,以利保障雙方的權益:

試用期合約也要白紙黑字!
  • 試用期薪資計算
  • 試用期考核依據
  • 試用期適用的福利制度
  • 試用期時長&延長規定
  • 試用期期間解僱或者請辭辦理

除此之外,倘若員工流動性大,不確定會不會留下或者通過試用期,可否以短期的「定期勞動契約」取代試用期,要續留的話再反覆簽訂新一輪合約呢?答案是:NO!

《勞基法》第 9 條有明訂,撇開「臨時性短期性季節性特定性」的特殊勞動合約可簽訂「定期契約」不談,普遍有「繼續性」性質的僱傭合約通常是以「不定期契約」為前提。而試用期明顯不屬於特殊勞動合約此列,企業若是因為先入為主的觀念認為「不會過」而要求員工簽署短期契約,一旦約滿不續聘,即有涉及違法解僱的可能性,最終除了遭處新臺幣 2-30 萬元的罰鍰以外,還會公布企業單位名稱及負責人姓名以示懲處,因此千萬別走旁門左道。

相信各位終於釐清試用期的基礎概念,那麼這場試用期的試煉又該延續多久呢?不管是試用期長短、試用期能否延長,最主要仍是取得「勞動者同意」方可執行。

(一)試用期持續多久合理?

約定俗成以「三個月試用期」為最常見的區間,老闆和勞工肯定都不陌生,這也是法院判決較能接受的時長。不過試用期本身性質就比較特別,因此仍可依產業的專業性、職務的要求內容等靈活調整,從 1 個月6 個月12 個月試用期的案例亦時有所聞。

(二)試用期還有可能延長?

談妥的試用期期限實務上同樣有延長的機率!畢竟企業錄取員工也是成本,雖說該名員工表現不如預期,但評估後仍有進步的商量空間,這時就可經由「試用期延長」的方式處理,再次展延觀察期、給予合格的機會。

不過能否延長的關鍵在於先前的「試用期合約有無明確定義」,或是後續以「基於員工利益考量」的觀點解釋此次延長試用期的用意、取得員工同意、額外簽訂條款即可。溝通時應留心,無論試用期延長一個月、兩個月或三個月,都建議清楚說明延長次數延長時間重申考核標準。次數最多以 1 次為限、時間最長則建議落在 6 個月內(理想是 3 個月,仍視雇主如何與勞工商議),避免引起「不當規範試用期」的爭論、傷及公司形象與員工權益喔!


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不僅試用期時長,工資、福利在此期間怎麼樣計算更是各位企業主、勞工們應該要了解的,試用期制定固然相對靈活,但有些基本的法規雇主依然要留意別踩線了!

揭密試用期薪水、制度的二三事

薪資多寡一樣是經由雙方合意訂定,且試用期薪水比較低確實是被允許的喔!但是請注意,不論是給付全薪還是會被打折,或以月薪還是時薪計算,只要低於所謂的「基本工資」就是違法,給薪務必符合最低底限。

【2024 年基本工資 ▶️ 月薪 27,470 元;時薪 183 元】

試用期後調薪與否、幅度、時機點除了口頭約定,企業主不妨在簽約時就寫下譬如「試用期期間薪資為 x 元;試用期過後薪資為 x 元」的協議事項,或選擇以調薪比例、調薪的實質金額標註,預防未來紛爭。若是剛進入公司時,試用期員工薪資待遇和其他正式員工相同,調薪的時間則可以設置在季度、年度的績效考核,端看各個企業的機制規範。

另一方面,試用期加班費的申請與正職員工適用同法(《勞基法》第 24 條),只要真的有加班需求,並按照公司規定提出加班,在這方面就不能有差別待遇囉!

勞健保屬於勞工們的基本權益之一、具備強制性,因此一旦僱傭關係確定成立勞動契約生效當天企業就得為員工投保!6% 的勞工退休金提撥亦是同理。

曾經有勞工表示「自己已經在所屬工會投保勞健保,試用期公司可以省略這個步驟、減少後續保險移轉的麻煩」這樣是對的嗎?萬萬不可!在職期間假設上班時不幸出現意外,如被查出該員工的勞健保並非掛名在企業底下即被視為「未依法投保」,雇主們將會被處罰。

關於年資的計算,試用期原則上適用《勞動基準法施行細則》第 5 條所述的「勞工工作年資以服務同一事業單位為限,並自受僱當日(到職日)起算。」

簡而言之,「試用期+試用期通過、結束,往後工作到離職」之間的時長需要一同併入工作年資,跟假期、資遣費、退休金等計算有很大的關聯。

若在試用期期間請假的次數較多,就心理層面的觀感來看,的確有被影響的可能性,或許需要謹慎評估;但單就法律層面討論就沒有太大的問題,而是歸屬個人權益的一部分。

舉凡工作時間一例一休國定假日等法條,公司仍需予以試用期員工同等權益,假如企業未遵循,將被處以 2 萬以上、100 萬以下罰鍰;此外,試用期特休的應用則需視約定的試用期長短,一般會牽涉到試用期超過 6 個月企業本身的特休制度比勞基法更佳等因素,否則不太會遇到特休的爭議喔!

【參照《勞基法》第 30 條第 36 條第 37 條第 38 條第 79 條

根據《勞基法》第 43 條,試用期請病假、事假、喪假、婚假等也是沒問題的,允准天數、薪資給付可參考《勞工請假規則》,勞工能夠提供公司所規定的請假證明,並遵守內部請假程序就 OK,除非天數與規定不符、太誇張,不然企業不能以請假太多為由開除請假員工。不過要是員工並未告知直接消失,後續可能以「曠工」處置者則另當別論。

從上面幾段內容做個小結,我們可以得知試用期除了在「終止勞動契約的條件」解釋空間較大以外,基本上應有的法定權益應和其他正式員工一樣一視同仁。


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當員工「主動」發現職務無法勝任、內容與預想中有落差,於試用期期間向雇主提出離職的話,又有什麼眉角該注意的呢?

(一)試用期離職預告適用嗎?

前面爵鼎提及試用期依舊需符合《勞基法》內的大多數規定,那麼第 16 條中所述、俗稱的「離職預告期」,同樣適用於試用期離開前宣告:

  • 3 個月-1 年 ▶ 應於離職前 10 天預告,試用期的員工通常僅會用到這條。
  • 1-3 年之間 ▶ 應於離職前 20 天預告。
  • 滿 3 年以上 ▶ 應於離職前 30 天預告。

以上似乎沒有看到未滿 3 個月離職的做法?如果僅由法規的角度檢視,未滿 3 個月的勞工離職前並未強制一定要有預告期,勞動契約的解除是「形成權」,也就是說只要其中一方(此處指的是勞工)有意終止且單方通報就生效。然而「毋須預告期」不代表「毋須預告」,實際面向來看,公司必須得知想要終止的意圖才能進行原因商談、行政手續辦理;就職場學問而言,預告期則為職務交接保留餘裕,若是不負責任走人的風聲在業內傳遍,對於該員工的職涯發展百害而無一利,建議企業主們以此立場呼籲勞工。

(二)試用期提離職薪水給付方式為何?

早年法制尚未成熟,謠傳著「試用期可以不支薪」的錯誤主張,處於試用期的員工由於仍有上工、付出勞動價值,所以無論職務內容、時間長短,雇主皆必須支付相對應的報酬,根據天數、時數、比例等不同方式計算到離職當天,做多久就需要給多少薪水,和正式員工的邏輯一致。

比起員工自主離職,試用期更常發生的還是企業發現員工人選不適任、試用期沒過之情境,倘若試用期延長的機會也給了,該名員工仍然無法順利考核成功,這時就只能以資遣的途徑解決,該怎麼做才合情又合理?

(一)試用期不適任通知注意 4 要點

試用期非自願性地被資遣,對於可能還是社會新鮮人的勞工們來說衝擊不小,企業於情於理都要留心下列 4 關鍵。

試用期不適任通知注意 4 要點

具體的試用期不適任理由

試用期通過與否應從試用期合約所定義的「考核依據」為出發點。即使多半法院判例認為,雇主僅需「大概」舉證為何試用期期間員工無法勝任,不一定要有法規佐證就能結束雇用關係,但企業實際與該名勞工解釋時,仍應具體客觀提出哪些能力、適性未達標,並在已經進行輔導面談轉調的前提下,還是沒有改善才提出不留任。

若是只憑藉「工作態度不佳」、「做事過程散漫」等主觀模糊記憶作為資遣理由,不僅容易引起勞資間的糾紛,同時並未幫助到不適任員工了解自己究竟什麼方面需要改進。針對資遣的緣由,企業最晚應於試用期結束前整理完畢,並通知是否留用之決定。

發放試用期非自願離職

除了原因,終結僱傭關係不是件小事,特定的行政流程必然要遵照辦理。第 1 步,關於試用期時,資遣證明非自願離職書要不要發給這部分儘管沒有硬性規定,但依照《勞基法》第 11 條的「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」內容來說,此類「經濟性解僱」強烈建議要比照正式員工資遣,連同勞健保退保單服務證明書等文件一併提供。除了避開爭執和被主管機關開罰,也能讓員工申請失業補助。

試用期資遣預告應該遵守

假設約定的試用期超過 3 個月,且不留任的決策是在 3 個月以後執行,這時企業若想執行試用期資遣就需與員工主動請辭一樣,需要遵從《勞基法》第 16 條的「離職預告期」,在 10 天之前先行告知;至於沒有達到 3 個月的勞工,雇主不用擔負事先告知的義務,於法而言可以當天就請不適任者捲舖蓋,但站在情理面向來看確實有些不人道,因此及早通報是更理想的作法,日後也好相見。

試用期協議、上工時間超過 3 個月,公司最終確定沒有通過,卻未依法於 10 天前預告會發生什麼事呢?這時勞工可能會向企業請求「預告期間工資」,代表企業應將缺少的預告天數換算成工資支付給員工,計算方式如下:

  • 對應的預告期天數*單日工資(離職前 1 個月薪資總額/30 天)=預告期間工資

雇主們可別不小心忽視「預告期」這個小細節囉!

謹記於事前進行資遣通報

政府為了即時給予就業相關服務、確保民眾的就業安全,《就業服務法》第 33 條載明「資遣員工的 10 日前,應將被資遣員工之個人資訊列冊通報;如有天災、事變、其他不可抗力之情事(像是不到 10 天就被資遣)則以離職日起算 3 天內要申報完成」,線上或者書面均可。未通報的公司將被處以 3 萬元以上15 萬元以下罰鍰,提醒各位雇主謹記時限,省下一筆冤枉錢。

若是主管機關在員工資遣日到來之前,就先致電關心該名員工,而讓消息走漏該怎麼辦?申請時雇主不妨加註告知相關單位「請於表定離職日期之後再關切」,降低員工從他人口中得知自己被資遣消息的機率。

(二)試用期沒過資遣費有沒有?

另一個討論度最高的議題莫過於「試用期未過,資遣費有無發放的必要性」,而關於試用期資遣費支付與否目前「勞動部」及「高等法院」的看法有些許分歧。

  • 行政單位-勞動部(86)台勞資二字第 035588 號行政函釋直接表明,試用期依然要遵守《勞基法》第 11、12、16、17 條中關於資遣、解僱的條文。簡單來說在勞動部的主張當中,除非是《勞基法》第 12 條的重大「懲戒性解僱」導致員工被資遣、因此不用發放資遣費之外,正常情況下資遣費是企業應負擔的,與正式員工無異。
  • 司法單位-高等法院 ▶ 如同爵鼎前面所說,多半法院判例以「試用期間約定終止的條件本身就比較彈性」為主要見解,在這個根本上,也就不一定要強制符合《勞基法》的規則,既然非《勞基法》範疇,那麼是否要給付資遣費會有更大的討論餘地。

(參考:臺灣高等法院 102 年度勞上字第 100 號損害賠償裁判

法院的說法固然有利於企業,只是申訴要上到法院的成本高、可能性小,通常會以勞動機關的解釋為優先。想要避免 30 萬元以上150 萬元以下的罰款金額以及打官司的無謂成本,建議各間公司還是經由正確的資遣流程開除員工、依約支付資遣費會是比較恰當且划算的管道。此外,針對工作時間已滿 3 個月的勞工,雇主尚要額外提供每週 2 天的有薪謀職假喔!

(三)試用期資遣費怎麼算?

資遣費會以「年資」為依歸,民國 94 年 7 月 1 日後的勞工均採行新制,2 種區間可參照下方,有滿 1 年和未滿 1 年的區間需分開計算,試用期較常遇到第 1 項試算方法:

  • 未滿 3 個月/未滿 1 年 ▶ 依比例計算,將到職日至離職日換算成「」的比例
  • 每滿 1 年 ▶ 發給 0.5 個月的平均工資,最高以 6 個月為上限

若是覺得自己算有些頭昏腦脹,勞動部亦有「資遣費試算表」可善用,大約抓取應支付的金額作參考。

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